36協定を出していない残業は違法？経営者が知っておくべき罰則と対応

こんにちは。

社会保険労務士の戸塚淳二です。

社労士事務所を開業して以来、多くの経営者の方々とお話ししてきましたが、どうしても気になることがあります。

皆さん、36協定をどう捉えているのでしょうか？

税金には厳しいが、労働法には無頓着？

例年2月16日から3月15日までは確定申告の時期です。私がお会いする経営者や個人事業主の皆さんは、非常に高い意識で納税に向き合っておられます。

「法に則ってしっかり申告し、納税しなければならない」――これは経営者として当然の姿勢であり、節税の工夫はしても、脱税に手を染めるような方はまずいらっしゃいません。

しかし、こと「労働法」の話になると、途端におかしなことになります。

• 「36協定？何それ？」
• 「36協定？知ってるけど、そんなもん出さなあかんの？」
• 「それやってないから、なんなの？」

社労士試験合格に向けて労働基準法を必死で頭に叩き込んできた私は「36協定なんぞ常識やろ。」と思っていたため、こうした経営者の反応には愕然としました。

「これが現実か。」

私がお付き合いしている企業の社長さんも、

「36協定を結んでいたら、残業させても割増賃金は払わんでいいのか？」

と聞いてきました。

私の中では常識でも、世の中の特に中小企業、個人事業主にとっては常識ではないのだな、とつくづく思いました。

統計から見る36協定の実態｜締結していない事業所は約4割

私が現場で感じてきたことは、公的なデータにも表れています。

国の調査（令和6年）では、36協定を締結していない事業所は全体の42.3%にのぼります。ただし、この中には残業そのものがない事業所も含まれ、「4割が違法な残業をしている」という意味ではありません。

以下では、調査ごとに「何を測った数字か」を分けて見ていきます。

調査	測っているもの	数字
厚労省（令和6年）	事業所が36協定を締結していない割合	42.3%
中小企業庁掲載資料（令和2年）をもとにした試算	届出が必要なのに未届の割合	約4割

公的データから見る締結状況

厚生労働省の「労働時間制度等に関する実態調査」（令和6年）によると、36協定を締結している事業所は49.7%、締結していない事業所は42.3%でした（無回答・不詳は8.0%）。

事業所の規模別に見ると、従業員1～9人の事業所では未締結が54.1%にのぼる一方、10～29人では17.4%、30～49人では4.5%、300人以上では0.2%でした。小規模な事業所ほど、締結が進んでいない傾向が表れています。

なお、この調査は常用労働者1人以上の事業所を対象としており、1～9人の小規模事業所が多く含まれます。他の調査と単純には比較できません。

平成25年度の同省調査でも、36協定がない事業場は中小企業で56.6%、大企業で6.0%でした。協定のない事業場全体に理由を聞いたところ、「時間外・休日労働がない」（43.0%）が最も多い一方、「協定の存在を知らなかった」（35.2%）、「締結・届出を失念した」（14.0%）という回答もありました。

※出典：厚生労働省「労働時間制度等に関する実態調査（令和6年）」、同「平成25年度労働時間等総合実態調査」

事業場ベースでの推計（令和2年時点）

令和2年（2020年）9月1日付の中小企業庁サイト掲載資料によれば、全国約400万の事業場のうち、36協定が未届の事業場は約220万あり、このうち届出が必要でありながら未届の事業場（要届出事業場）は約120万と推計されています。

この推計は、「36協定を締結していない中小企業のうち、時間外労働・休日労働がないと考えられる事業場は46％程度」とした平成25年度の調査結果を前提にしたものです。

この資料の数字を当てはめると、届出が必要と考えられる事業場は、届出済みの事業場（令和元年で約178万）と未届の要届出事業場（約120万）を合わせて約298万です。

このうち約120万、おおむね4割が、届出のない状態にあったと試算できます。届出済みの事業場がすべて届出が必要だったと仮定した、筆者による試算です。

その後、中小企業にも上限規制が適用され、届出の勧奨も進められているため、現在の割合はこれと異なる可能性があります。

※出典：中小企業庁「働き方改革への対応事例等の周知等について」（令和2年9月1日、資料1-2）

労働法を「後回し」にするリスク｜経営者が直面する新たな現実

私が現場の最前線で多くの経営者の方々と対話してきて、肌感覚として強く実感していることがあります。

それは、多くの経営者が労働法に対して、どこか「斜に構えている」ということです。

• 「法律なんて、どうせ大企業の話だろう」
• 「うちはうちらのやり方で、うまくやってるんだから」
• 「そんな細かいことを言っていたら商売にならないよ」

そんな風に、労働法を「現実を知らない理想論」のように捉え、少し距離を置いて見ているような空気感です。

しかし、社労士として断言します。今は、そんな風に斜に構えていられるような時代ではありません。

SNSの普及や情報化社会の影響で、労働者は私たちが想像する以上に賢くなっています。

かつては「会社の常識」としてまかり通っていた慣習が、今やスマホ一つで「違法」と突き止められ、一瞬で企業価値を失墜させる時代です。

経営者もしっかりと労働法に向き合い、正しく対策を講じなければ、会社を守り抜くことはできません。

まず、そうした経営者の皆さんが最も見落としている、法律の恐ろしい大原則からお話しします。

法定時間外労働は、原則として違法行為である

ここを履き違えないでください。

「従業員が残業をするのが違法」なのではありません。

36協定がないまま、法定労働時間を超えて従業員に残業をさせることそのものが、経営者による違法行為なのです。

一口に「残業」といっても、法律上は2種類あります。

1. 会社が決めた所定労働時間を超える残業
2. 法律で決められた法定労働時間（1日8時間・週40時間）を超える「法定時間外労働」

36協定が必要になるのは2です。

たとえば、所定労働時間が1日7時間・週5日の会社で、1日1時間の残業をしても、1日8時間・週40時間の範囲内なので、36協定がなくても違法にはなりません（賃金の扱いは別の問題です）。

この記事で「残業」と書くときは、特に断らない限り、2の法定時間外労働を指します。

「1秒」も許されない労働基準法の壁

労働基準法は、1日8時間・1週40時間（法定労働時間）を超えて働かせることを禁止しています（第32条）。

また、毎週少なくとも1回は休日（法定休日）を与えなければならず、この休日に働かせることも、原則として禁止されています（第35条）。

つまり、法定労働時間を1秒でも超えて働かせれば、法律上は違反の状態になります。

※変形労働時間制やフレックスタイム制、4週間を通じて4日以上の休日を与える制度などを導入している場合は、例外もあります。

「刑事罰」が経営者に突きつけられる

第32条や第35条に違反した場合、それは単なる手続きのミスではなく、「6か月以下の懲役または30万円以下の罰金」という刑事罰が科される対象となります。

残業代を払っているかどうかは関係ありません。

法の下では、無協定での残業指示は、脱税と同じく刑事罰の対象となり得る違法行為なのです。

もっとも、労働基準監督署の調査が入れば、すぐに刑事手続きになるわけではありません。

まずは是正勧告などの指導を受け、是正の報告を求められるのが一般的です。度重なる指導に従わない場合や、重大・悪質な場合に、書類送検などに進みます。

ただし、「今まで何も言われなかったから大丈夫」ではありません。調査が入る時期は事業主には選べませんし、従業員の申告をきっかけに調査が始まることもあります。

36協定が持つ「免罰的効力」｜「処罰されない」ための基本の手続き

それでは、なぜ世の中の企業はこれほど堂々と従業員に残業を命じられるのか。

それを可能にする基本の方法が36協定です。

• 「罰」を免じてもらうための手続き
  • 36協定を締結し、所轄の労働基準監督署へ届け出ることで初めて、本来なら刑事罰の対象となる時間外労働が、例外的に「処罰されない（適法）」状態になります。
• 「免罰的効力（めんぱつてきこうりょく）」
  • 文字通り、経営者が罰せられるのを免じてもらうための効力です。
  • 36協定は「書類」ではなく、経営者が処罰されるのを防ぐ「法的な命綱」に他なりません。

36協定は「残業を命じる権利」ではありません

注意していただきたいのは、36協定が与えるのは「処罰されない」という効果だけで、従業員に残業を命じる権利そのものを与えるものではない、という点です。

会社が残業を命じるには、就業規則や労働契約などに、「業務上の必要がある場合は、時間外・休日労働を命じることがある」旨を定めておく必要があります（就業規則がない小規模な事業場では、雇用契約書などで定めます）。

36協定の届出と、就業規則などの定め。この両方がそろって、はじめて残業を命じる体制が整います。割増賃金の支払いが別に必要なことは、後ほどお伝えします。

36協定があっても、残業には上限があります

36協定を届け出れば、いくらでも残業させられるわけではありません。時間外労働には、罰則付きの上限があります。

原則は、月45時間・年360時間（休日労働は含みません）です。臨時的な特別の事情があって特別条項を付ける場合でも、年720時間以内など、超えられない上限があります。

これらに違反した場合や、協定で定めた時間を超えて働かせた場合も、前述の刑事罰の対象になり得ます。

36協定の届出は、残業を適法にするための「入口」にすぎません。協定の範囲内で、実際の残業時間を管理することも欠かせないのです。

「届出」がなければ、その命綱は切れている

「うちは現場と話し合って合意してるから大丈夫だよ。」――その認識は致命的なミスに繋がる恐れがあります。

「合意」だけでは不十分｜36協定は届出が欠かせません

過半数労働組合、あるいは労働者の過半数代表者としっかり話し合い、協定書を交わした。それでも、これだけでは足りません。

労使協定の中には、社内で合意すれば効力が生じるものも多くあります（賃金から法定外の控除をする協定や、休憩の一斉付与の例外を定める協定など）。

一方、36協定は届出が必要な労使協定のひとつで、労働基準監督署へ届け出なければ、時間外労働や休日労働が処罰されない効果（免罰的効力）は生じません。

社内で合意（締結）しただけで安心しているケースを、現場でよく目にします。

社労士としてお伝えしたいこと

36協定の届出義務があるにもかかわらず、届出を行っていない事業場は、たとえ社内で円満な合意があり、残業代を1円単位で正しく支払っていたとしても、法的には命綱のない状態に置かれています。

「届出を後回しにする」という、ほんのわずかな油断。そのせいで、大切な会社や経営者ご自身が、常に「刑事罰」という大きなリスクにさらされ続けています。

日々の実務を通じ、これほど大きな「ギャップ」を目の当たりにしてきたからこそ、私は一人でも多くの経営者の方に、この事実に向き合っていただきたいと切に願っています。

過半数代表者の選び方を間違えると、協定は無効です

36協定は、労働者の過半数で組織する労働組合、ない場合は労働者の過半数を代表する「過半数代表者」と結びます。この選び方を間違えると、協定を結んで届け出ても、無効になります。

要件は次の2つです。

1. 管理監督者ではないこと
2. 「36協定を締結する者を選出する」ことを明らかにしたうえで、投票や挙手などの方法で選ばれていること

社長や上司が特定の人を指名したり、親睦会の代表者や役職者が自動的に就任したりするのは、不適切です。

「届出」だけでなく、その前提となる「合意の相手」も、適正でなければならないのです。

36協定を結んでも、割増賃金は当然に必要です

冒頭で紹介した社長の質問、「36協定を結んでいたら、残業させても割増賃金は払わんでいいのか？」の答えは、「いいえ、払わなければなりません」です。

賃金を支払う義務は、36協定とは別のルール（労働基準法第37条）で定められています。

割増賃金の率の最低ラインは、次のとおりです。

場合	割増率
法定時間外労働（月60時間まで）	25%以上
月60時間を超える時間外労働	50%以上
法定休日の労働	35%以上
深夜（22時〜5時）の労働	25%以上

月60時間を超える部分の50%以上は、中小企業にも2023年4月から適用されています。また、時間外労働と深夜が重なる場合などは、割増率は合算されます。

逆の場合も同じです。

36協定を届け出ていなくても、実際に働かせた以上、割増賃金は支払わなければなりません。無協定の残業は第32条違反、割増賃金の未払いは第37条違反と、別々の違反になり得ます。

つまり、「36協定の届出」と「割増賃金の支払い」は、どちらか一方ではなく、両方が必要です。

※所定労働時間を超えても、法定労働時間の範囲内の残業（法定内残業）は、法律上の割増賃金の対象ではありません。ただし、就業規則や雇用契約で割増を定めている場合は、その定めに従います。

36協定を出していないときの対処｜届出は高いハードルではありません

ここまで「刑事罰」や「違法」といった強い言葉を使ってきましたが、ここでお伝えしたいのは、「解決はとても簡単だ」ということです。

まず確認｜届出が必要なのはどんな事業場か

念のためお伝えすると、36協定の届出が必要なのは、法定労働時間（1日8時間・週40時間）を超えて働かせる、または法定休日（毎週少なくとも1回の休日）に働かせることがある事業場です。

こうした働かせ方が一切ない事業場は、届出の対象ではありません。

ただし、繁忙期に一度でも法定労働時間を超えれば、対象になります。勤怠の記録で、実態を確認してみてください。

手続きは難しくありません

36協定の締結と届出は、決して膨大な手間や時間がかかる作業ではありません。

過半数代表者を選出し、書面を交わし、労働基準監督署へ届ける。確定申告などと同様に、毎年のルーティンとして慣れてしまえば、一瞬で終わるような作業です。

しかも、手続きは年々簡単になっています。

• 令和3年（2021年）4月から、36協定届は使用者の押印・署名が不要になり、記名のみで届け出られます
• 電子政府の総合窓口「e-Gov」から、電子申請ができます
• 厚生労働省が、36協定届の作成支援ツールを提供しています

ただし、押印が不要になったのは届出書の話で、労使で合意したことが明らかになる形で協定を結ぶ必要があることは変わりません。

また、届出書には、労働者代表が適切に選ばれたかを確認するチェック欄があります（選び方は前の見出しで説明したとおりです）。

有効期間は1年が基本

36協定には有効期間があり、実務上は「1年間」とするのが基本です。

法律に「1年」と明記されているわけではありませんが、36協定では必ず1年間の延長時間を定める必要があり、厚生労働省も有効期間を1年とするよう求めています。

毎年、届出が必要で、有効期間が始まる前に済ませておく必要があります。

更新する場合も、期限が切れる前に、忘れずに届け出てください。

「記憶にないな」と思ったら、今すぐ

手元の控えをわざわざ確認するまでもなく、「この1年、届出をした記憶があるかどうか」で、時間外労働や休日労働をさせている事業場が今、法的に危うい状態にあるかどうかは、おおよそ判断がつくはずです。

もし「記憶にないな」と思われたなら、まず勤怠の記録を確認し、法定労働時間を超える働かせ方があれば、今すぐ動いてください。

ただし、36協定は届け出た時点から効力が生じ、過去にさかのぼって適用することはできません。

協定書の日付をさかのぼって作っても、届出前の時間外労働が適法になるわけではありません。だからこそ、1日でも早く動く必要があるのです。

届出をすれば、これから先の時間外労働については、無協定を理由に処罰されるリスクをなくすことができます。

よくある質問

経営者の方から、実際によくいただく質問にお答えします。

36協定を出し忘れていました。過去の残業はどうなりますか？

届出前の法定時間外労働は、違法な状態のままです。

まずは届出を急ぎ、あわせて割増賃金の未払いがないかも確認しましょう。

従業員がパートやアルバイトだけでも、36協定は必要ですか？

必要です。

パートやアルバイトも労働基準法上の「労働者」です。

法定労働時間を超えて働かせる場合や、法定休日に働かせる場合は、人数にかかわらず36協定が必要になります。なお、同居の親族だけを使用する事業は、労働基準法の適用の対象外です。

管理職には、36協定なしで残業させても問題ありませんか？

労働基準法上の「管理監督者」にあたる場合は、労働時間の規制が適用されないため、36協定の対象外です。

ただし、管理監督者かどうかは、役職名ではなく、権限や待遇などの実態で判断されます。いわゆる「名ばかり管理職」は該当せず、36協定が必要です。

結びにかえて

「脱税」をしないのと同じように、「労働法違反」というリスクからも、御社を守る一歩を、今日から踏み出してください。

36協定を出していないかもしれないと思った経営者の方は、まず自社の働かせ方を確認し、必要であれば一刻も早く届け出ましょう。